L’article L.2313-8 du Code du travail, à son alinéa 1er, dispose que « Lorsqu’une unité économique et sociale regroupant au moins onze salariés est reconnue par accord collectif ou par décision de justice entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, un comité social et économique commun est mis en place ».
Il convient donc de revenir sur la définition de l’Unité Économique et Sociale (UES) pour analyser la procédure d’une telle reconnaissance et voir ses effets sur la mise en place du Comité Social et Économique (CSE).
Qu’est-ce-qu’une UES ?
L’existence de l’Unité Économique et Sociale (UES) va s’apprécier au niveau des entreprises au sens large. Ainsi, même si des entreprises industrielles et commerciales sont les premières visées par l’UES, il n’est pas exclu que celle-ci soit applicable à d’autres formes d’entreprises. Ce qui peut très bien être le cas d’une reconnaissance d’UES entre plusieurs associations (C.cass., Soc., 08/04/1992, n°91-60.165), entre deux associations et une S.A. (C.cass., Soc., 09/07/1986, n°85-60.682), entre un GIE et une société (C.cass., Soc., 28/05/2008, n°07-60.385).
Pour rappel, et selon l’arrêt du 21 novembre 2018 de la Chambre sociale de la Cour de cassation (n°16-27.690), « une unité économique et sociale peut être reconnue par convention ou par décision de justice entre des entités juridiquement distinctes qu’elles soient ou non dotées de la personnalité morale, dès lors qu’est caractérisée entre ces structures, d’une part, une concentration des pouvoirs de direction à l’intérieur du périmètre considéré ainsi qu’une similarité ou une complémentarité des activités déployées par ces différentes entités, d’autre part, une communauté de travailleurs résultant de leur statut social et de conditions de travail similaires pouvant se traduire en pratique par une certaine mutabilité des salariés ».
Dès lors que plusieurs entreprises sont placées sous le même pouvoir de direction, qu’elles présentent des activités qui sont similaires et/ou complémentaires et qu’elles disposent d’une communauté de travailleurs, un processus de reconnaissance de l’UES va pouvoir être enclenché.
En cas de reconnaissance d’UES, ces entreprises constitueront une seule entité au niveau de laquelle le Comité Social et Économique (CSE) devra être mis en place (cf infra). Il est important de souligner que l’UES n’a pas de personnalité juridique.
La procédure de reconnaissance de l’UES
L’Unité Économique et Sociale (UES) ne peut être reconnue que par accord collectif ou décision de justice (art. L.2313-8 du Code du travail).
Reconnaissance par accord collectif
A peine de nullité de l’accord collectif, toutes les organisations syndicales représentatives qui sont présentes dans les entités de la future UES doivent impérativement être invitées à la négociation portant sur la reconnaissance de cette UES.
Les organisations syndicales représentatives (OSR) sont celles qui ont obtenu au moins des 10% des suffrages valablement exprimés lors du premier tour des dernières élections professionnelles au sein de l’entreprise. Il convient de prendre en compte ces résultats que le quorum soit atteint ou non (nombre de suffrages valablement exprimés au moins égal à la moitié des électeurs inscrits). L’appréciation des 10% s’effectue tous collèges confondus, même si le syndicat n’a pas présenté de candidat dans chaque collège ; seuls les résultats des titulaires sont pris en compte ; seuls les suffrages valablement exprimés sont pris en compte, c’est-à-dire ceux correspondant à un choix précis des électeurs.
Sur la signature de l’accord, la jurisprudence ancienne de la Cour de cassation prévoyait un accord unanime (C.cass., Soc., 23/06/1988, n°91-60.165) ; ceci avait pour effet de limiter la reconnaissance de l’UES par la voie conventionnelle.
En fin d’année 2013, la Chambre sociale de la Cour de cassation précise que « la reconnaissance ou la modification conventionnelle d’une unité économique et sociale ne relève pas du protocole d’accord préélectoral mais de l’accord collectif signé, aux conditions de droit commun, par les syndicats représentatifs au sein des entités faisant partis de cette UES » (C.cass., Soc., 14/11/2013, n°13-12.172).
Ainsi, pour qu’un tel accord soit valable, il doit être signé :
- Soit par un ou plusieurs syndicats représentatifs qui ont recueilli au moins 50% des suffrages valablement exprimés lors des dernières élections professionnelles (en cas de pluralité d’organisations syndicales signataires, il convient d’additionner le « poids » de chacune d’entre elles pour apprécier cette condition) ;
- Soit par un ou plusieurs syndicats représentatifs qui ont recueilli au moins 30% des suffrages valablement exprimés lors des dernières élections professionnelles et dont l’accord ne fait pas l’objet d’une opposition par un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant recueilli la majorité des suffrages (soit plus de 50% des suffrages) lors de ces dernières élections. L’opposition devant être exprimée par écrit, motivée, puis notifiée aux signataires dans un délai de huit jours qui commence à courir à compter de la notification de l’accord (art. L.2231-8 du Code du travail).
De plus, pour que l’accord soit valable, il doit répondre à d’autres conditions inhérentes aux accords collectifs de droit commun, c’est-à-dire que les « négociateurs » du côté des salariés doivent être dument habilités à cet effet par l’organisation syndicale représentative qu’ils représentent ; que l’accord doit être écrit et rédigé en langue française ; que l’accord doit faire l’objet d’une notification et d’une publicité.
Reconnaissance par décision de justice
Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, la demande en reconnaissance d’une UES ne peut plus être formulée à l’occasion d’un contentieux relatif aux élections professionnelles ou concernant la désignation des délégués syndicaux. La demande doit donc être formée en dehors de tout litige et ce préalablement à la mise en place des institutions représentatives correspondantes (C.cass., Soc., 31/01/2012, n°11-20.232).
Les tribunaux judiciaires sont compétents en la matière (ex tribunaux d’instance). Le tribunal compétent est celui du siège social d’une des entreprises concernées.
Le juge examine alors les différents critères au travers d’un faisceau d’indices ; et si les critères de reconnaissance de l’UES sont réunis, le juge doit reconnaître l’existence de ladite UES.
Sont principalement retenus comme critères de reconnaissance de l’UES : une concentration des pouvoirs de direction ; l’existence d’activités complémentaires ; une communauté d’intérêts des salariés. Selon la Chambre sociale, « l’UES est caractérisée lorsqu’il existe entre les sociétés une unité de direction, une dépendance financière, une complémentarité et une interdépendance des activités, une communauté de salariés, manifestée notamment par l’existence d’activités sociales communes et d’avantages sociaux identiques, une unité de lieu de travail et une permutabilité des personnels d’une société à l’autre » (C.cass., Soc., 17/12/2003, n°11-20.232 / 11-20.233).
Il est important de préciser que la notion d’UES nécessite que soient caractérisées une unité économique d’un côté et une unité sociale de l’autre : il s’agit de critères cumulatifs et l’absence de l’un ou l’autre entraîne de facto l’impossible identification de l’UES.
Note importante à destination des entreprises qui organisent leurs premières élections professionnelles
Lorsqu’il s’agit des premières élections professionnelles pour l’ensemble des entreprises qui constitueraient la future UES, il n’y a pas d’organisation syndicale représentative au niveau d’une ou plusieurs entreprises. Il n’est donc pas possible d’appliquer les règles inhérentes à la reconnaissance de l’UES par la voie conventionnelle (accord collectif). La négociation collective dérogatoire ne s’applique pas pour l’accord collectif de reconnaissance d’UES. Dans ces circonstances, seule la reconnaissance par voie judiciaire est possible.
L’organisation des élections professionnelles au sein de l’UES
Un CSE commun est mis en place au sein de l’UES : c’est ce qui ressort de l’alinéa 1er de l’article L.2313-8 du Code du travail.
Lorsque l’UES comporte au moins deux établissements dits distincts, des comités sociaux et économiques d’établissements sont mis en place et un CSE central est constitué au niveau de l’UES. A ce niveau, il n’est pas nécessaire que l’UES regroupe au moins 50 salariés.
Le nombre et le périmètre des établissements distincts est prioritairement déterminé :
- par accord collectif conclu au niveau de l’UES ;
- à défaut, par accord collectif conclu entre les entreprises composant l’UES ;
- à défaut, par accord conclu avec le CSE et adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel de l’instance.
Lorsque la négociation échoue, un employeur mandaté par ceux des autres entreprises composant l’UES fixe unilatéralement le nombre et le périmètre des établissements distincts. Là aussi, il devra prendre en compte l’autonomie de gestion des responsables d’établissements concernés, notamment en matière de gestion du personnel. La décision prise devra obligatoirement être notifiée par tout moyen permettant d’y conférer date certaine :
- aux organisations syndicales représentatives dans l’UES ;
- aux organisations syndicales ayant constitué une section syndicale dans l’UES.
Si la négociation était menée avec le CSE, l’employeur mandaté par ses pairs est tenu de le réunir pour l’informer de sa décision.
Pour information : en cas de litige portant sur la décision unilatérale de l’employeur mandaté à cet effet, c’est la DIRECCTE (la DREETS à compter du 1er avril 2021) du siège de l’entreprise de cet employeur qui va fixer le nombre et le périmètre des établissements distincts (art. L.2313-8 al. 6 du Code du travail).
